Die Übertragung eines ungewöhnlichen Wagnisses ist nach VOL/A 2009 zulässig.

Das grundsätzliche Verbot, dem Bieter oder Auftragnehmer in der Leistungsbeschreibung oder in sonstigen Vergabeunterlagen ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann, ist aus der VOL/A 2006 nicht in die Neuregelung der VOL/A 2009 übernommen worden. Es besteht als solches nicht mehr und ist auch nicht mehr anzuwenden. Regelungen, die nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach derzeit geltender Rechtslage in Einzelfällen allenfalls in der Regel unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden. Es stellt sich nicht als unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter/Auftragnehmer gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken tragen soll, die vertragstypischerweise ohnedies ihm obliegen.

Zu: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.12.2011 - Verg 96/11

Derzeit wird heftig darüber diskutiert, ob es die VOL/A 2009 gestattet, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufbürdet. Obwohl die VOL/A 2009 ein Verbot, ungewöhnliche Wagnisse zu übertragen, nicht mehr enthält, geht die herrschende Rechtsprechung davon aus, dass das Verbot als Ausdruck des Grundsatzes eines fairen Wettbewerbs nach wie vor gilt (OLG Dresden, IBR 2011, 656; VK Baden-Württemberg, IBR 2011, 1405 - nur online; VK Hessen, IBR 2011, 1289 - nur online; VK Münster, IBR 2011, 1284 - nur online). Gegen diese Auffassung hatte sich das OLG Düsseldorf mit seinem Beschluss vom 07.11.2011 (IBR 2012, 41) gewandt. Nach der VOL/A 2009 sei es dem Auftraggeber gestattet, ungewöhnliche Wagnisse zu übertragen, solange der Bieter noch "kaufmännisch vernünftig" kalkulieren könne. Im vorliegenden Fall schreibt der Auftraggeber den Abschluss von Rahmenverträgen mit Apotheken zur Belieferung von Vertragsarztpraxen mit Medikamenten aus. Eine Apotheke macht geltend, dass die Ausschreibung ungewöhnliche Wagnisse enthalte, die es nicht erlaubten, die anzubietenden Preise sicher zu kalkulieren.

Das OLG Düsseldorf entscheidet wie aus den Leitsätzen ersichtlich. Die Streichung des Verbots ungewöhnlicher Wagnisse aus der VOL/A 2009 bedeutet, dass das Verbot nicht mehr besteht und damit auch nicht anzuwenden ist. Nur in Ausnahmefällen kann sich ein Bieter demnach noch darauf berufen, dass die Kalkulation des von ihm anzubietenden Entgelts wegen der Besonderheiten des Einzelfalls unzumutbar sei. Darüber hinaus verweist das Gericht auf § 4 EG Abs. 1 Satz 2 VOL/A 2009, der für Rahmenverträge bestimmt, dass das Auftragsvolumen nicht abschließend festgelegt werden muss.

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Jochen Zweschper
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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SZK-Kommunalvorträge

• "Vergabe unterhalb der Schwellenwerte - Aktuelle Entwicklungen" (Juni 2006)
• "Das nationale Vergaberecht - 2. Teil: Verdingungsunterlagen & Leistungsbeschreibung" (Februar 2008)
• "Das nationale Vergaberecht - 4. Teil: Ausgewählte Probleme der Angebotswertung" (März 2008)
• "VOB/B für öffentliche Auftraggeber - Teil 1" (November 2008)
• "Aktuelle Entwicklungen im Vergaberecht" (Februar 2010)
• "Erste Erfahrungen mit dem Forderungssicherungsgesetz" (März 2010)
• "Erste Erfahrungen mit der neuen HOAI" (April 2010)
• "Barrierefreies Bauen im öffentlichen Raum und häufige Mängel", zusammen mit Herrn Dipl.-Ing. Reinhard Jahn (22.11.2011)

 

Inhouse-Schulungen

• "Vergaberecht 2007", Kreis Germersheim (Rheinland-Pfalz) zusammen mit RA Dr. Stapelfeldt am 19.03.2007
• "Das nationale Vergaberecht", Kreis Germersheim (Rheinland-Pfalz) zusammen mit RA Dr. Stapelfeldt (2007)
• "VOB/B", Inhouse-Schulung für die Deutsche Rentenversicherung Hessen (DRV Hessen) in Königstein (September 2008)
• "VOB/B für öffentliche Auftraggeber", Inhouse-Schulung für eine hessische Gebietskörperschaft (April 2009)
• "Vergaberecht", Inhouse-Schulung für die DRV Hessen (Juni 2010)

 

Sonstiges

• Grundlagen der kommunalen Auftragsvergabe, Vortrag im Auftrag der Gemeinde Mainhausen (März 2008)
• Vortragsreihe "VOB/B für öffentliche Auftraggeber – Teil 1 und 2" (November und Dezember 2008)
• Grundlagen des nationalen und EU-Vergaberechts unter Berücksichtigung der Vergaberechtsreform 2009 und der aktuellen Erlasslage in Hessen, Inhouse-Schulung für eine hessische Gebietskörperschaft zusammen mit RA Dr. Stapelfeldt (März 2009)
• Leiter der Referendar-Arbeitstagung "Anwaltliche Tätigkeit im Zivilprozess/ Start in den Anwaltsberuf" (seit 2010 jährlich)

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